H18 再現答案(特実)■特許・実用新案法(6.7ページ) 評価:A※このブログだと項目番号で「○数字」が表示できないので、 数字のみにしてあります。 1.設問(1)(イ)について (1) 出願審査の請求(48条の3第4項) 1 出願審査は出願審査の請求を待って行われるからである (48条の2)。 2 また、原則、出願日から3年以内に出願審査の請求をしなければ、 特許出願は取下擬制されるからである(48条の3第4項、第1項)。 3 所定の請求書の提出が必要である(48条の4)。 意思表示の明確化のためである。 (2) 優先審査に関する事情説明書の提出(48条の6、特施規31条の3) 1 特許発明の技術的範囲は特許請求の範囲に基づいて定められる (70条)。 乙は、「駆動機構Aを備える玩具」の製造・販売をしている ことから、甲の特許出願に係る発明の実施をしている(2条3項)。 この場合、甲は、優先審査に関する事情説明書を提出すれば (48条の6、特施規31条の3)、認められれば、早期に権利を 発生させることができる。 2 所定の事項を記載した事情説明書を提出する(特施規31条の3)。 (3) 出願公開の請求(64条の2第1項) 1 特許出願は、原則、出願日より1年6月経過後、出願公開される (64条の2第1項)。乙の製造販売開始は甲の出願から6月経過前に 開始されていることから、未だ、甲の出願日より1年6月経過して いない可能性が高い。この場合、甲は、出願公開の請求をすべき である(64条の2第1項)。早期に補償金請求権(65条1項)を発生 させることができるからである。 2 所定の事項を記載した請求書を提出する(64条の3)。 (4) 拒絶理由(49条)を回避するための措置 1 拒絶理由(49条)を有する場合には、それを回避するための措置 をすることが必要である。具体的には、所定期間内の意見書提出 (50条)、補正手続(17条の2)を行う。 2 特に、明細書等の記載要件(36条4項1号、36条6項)には留意 する。これらは拒絶理由(49条4号)だからである。 甲は、明細書等に、駆動機構Aを備える玩具について当業者がその 実施をすることができる程度に明確かつ十分に記載しており、 また、課題解決事項を記載しているので、実施可能要件、委任省令 要件(36条4項1号)は満たしていると考えられる。 2.設問(1)(ロ)について (1) 総説 甲は、乙に対する金銭の支払の請求として、補償金請求 (65条1項)、損害賠償請求(民法709条)をすることができる。 その際、以下の事項に留意すべきである。 (2) 補償金請求(65条1項) 1 出願公開後であることが必要である点に留意する(65条1項)。 甲は、前述のように、出願公開請求すべきである (64条の2第1項)。 2 特許出願に係る発明の内容を記載した書面を提示して警告を行う ことが必要である点に留意する(65条1項)。 乙にとって不意打ちにならないようにするためである。 3 乙が警告後特許権設定登録前に業として甲の発明を実施している ことが必要である点に留意する(65条1項)。 前述のように、乙は、甲の特許出願に係る発明の実施をしている (2条3項)。 4 補償金請求権は、特許権設定登録後でしか権利行使できない点に 留意する(65条2項)。 拒絶査定となった場合の権利処理関連の複雑化を回避するため である。 5 補償金請求権行使とは、別途、特許権行使が可能である点に留意 する(65条3項)。 権利行使対象時期が異なるからである。 (3) 損害賠償請求(民法709条) 1 損害賠償請求とは、故意又は過失により特許権の侵害をした 場合に、その侵害により生じた損害の賠償を請求することをいう (民法709条)。 侵害とは、権原又は正当理由なき第三者が業として特許発明の 実施、又は一定の予備的行為をすることをいう(68条、2条3項、 101条)。 2 前述のように、乙は、業として甲の特許出願に係る発明の実施を している(68条、2条3項)。また、正当権原も有していない。 更に、甲は、過失推定規定(103条)を利用できる。 以上より、甲は、乙に対して、損害賠償請求をすることができる (民法709条)。 3.設問(2)について (1) 差止請求とは、特許権の侵害、又は侵害のおそれがある場合に、 その侵害の停止又は予防を請求することをいう(100条1項)。 侵害とは、権原又は正当理由なき第三者が業として特許発明の 実施、又は一定の予備的行為をすることをいう(68条、2条3項、 101条)。 (2) 甲による行為について 1 侵害成否 特許発明の技術的範囲は特許請求の範囲に基づいて定められる (70条)。 丁の専用実施権に係る特許発明は「駆動機構Aを備える玩具」 であるのに対し、甲の製造販売しているものは「駆動機構A」 であるので、直接侵害は構成しない(68条、77条1項、2項)。 また、均等も考えられない。 ところが、「駆動機構A」が「駆動機構Aを備える玩具」の製造 において専用品である場合は、間接侵害となる(101条1号)。 また、「駆動機構A」が専用品でなくても、発明課題解決に不可欠 なものであり、汎用品でなく、甲に悪意があれば、間接侵害となる (101条2号)。 課題である「新規な動作」を「駆動機構A」により解決している ことから、「駆動機構A」は発明課題解決に不可欠なものといえる。 また、甲は特許権者であるから悪意を認定することができる。 なお、甲の「駆動機構A」の製造・販売は業としての実施である (2条3項)。 2 請求人適格 専用実施権は登録が効力発生要件である(98条1項2号)。 丁は特許権者である甲との間で、その特許権について範囲を全部 とする専用実施権の設定契約を結んでいるが、登録されているかは 不明である。 よって、未登録の場合は、丁の実施権は、独占的通常実施権と 考えられる。差止請求権は物権的権利を有する者に認められる ところ(100条1項)、独占的通常実施権はあくまでも債権的権利 であって、特許法上では独占性は登録できないので、差止請求は できないと解される。 3 実施権原 甲は特許権者であるから、この特許権が実施権原となるかが問題 となる。 甲は、丁に対して、その特許権について範囲を全部とする専用 実施権の設定をしており(77条1項)、よって、丁が専有し (77条2項)、特許権者である甲は実施できない (68条ただし書き)。 よって、甲に実施権原はないため、この場合は、丁の差止請求が 認められる(100条1項)。 (3) 丙の行為について 1 侵害成否 丙は、「駆動機構Aを備える玩具」を製造・販売しており、 業として丁の専用実施権に係る特許発明の実施をしている(68条、 77条1項、2項、2条3項)。 よって、丙の当該実施行為は、丙に権原等なければ、形式的 には、丁の専用実施権の侵害を構成する(68条、77条1項、2項)。 2 請求人適格 前述のように、丁が独占的通常実施権者と考えられる場合は、 丁は差止請求できない。 3 実施権原 通常実施権の登録は、対抗要件である(99条1項)。 丙は、甲から、その特許権について範囲を全部とする通常実施権 の許諾を受けている(78条1項)。 よって、丁の専用実施権設定登録の前に、丙の通常実施権の登録 がされている場合には、丙の通常実施権は実施権原となり、丁の 差止請求は認められない。 一方、丁の専用実施権設定登録の前に、丙の通常実施権の登録が されていない場合は、丙の通常実施権は実施権原とならず、丁の 差止請求は認められる。 以上 ジャンル別一覧
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